PROCESO DISCIPLINARIO FALSEDAD DE DOCUMENTO PRIVADO

PROCESO DISCIPLINARIO –
FALSEDAD DE DOCUMENTO PRIVADO

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01903-01(4973-15)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

PROCESO DISCIPLINARIO –
FALSEDAD DE DOCUMENTO PRIVADO

1.- el caso concreto

Como motivo de censura la  parte demandante manifestó que (i) la conducta endilgada no podía ser la de peculado por apropiación porque no tenía dentro sus funciones la de administrar dinero o recaudar recursos públicos, (ii) sostuvo que por la naturaleza de la falta imputada, falsedad en documento privado, era necesario que se practicara un examen grafológico pues se debió demostrar que quien falsificó el documento, también lo usó, (iii). Argumentó que en el proceso disciplinario no existe  prueba que ofrezca la certeza de que falsificó, imitó el original, fingió o alteró, los documentos o facturas que presentó a la Empresa como soporte de los beneficios convencionales reclamados, (iv).  Censuró que la administración no cumplió con su obligación constitucional y legal de buscar la verdad real en el proceso disciplinario porque debió decretar de oficio el examen grafológico y (v) manifestó que no existió ilicitud sustancial desde la óptica de la antijuridicidad material por cuanto no hubo afectación al deber funcional.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio recaudado dentro del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para decidir:

a).- La actuación disciplinaria: los cargos y la sanción impuesta.

El siguiente cuadro comparativo pone de presente  la congruencia entre el auto que citó a audiencia y los actos administrativos sancionatorios demandados:

b).-  Las facturas presentadas por el señor Omar Arnulfo Loaiza Quintero para acreditar  los cursos de cocina italiana, fotografía y Photoshop, básico intermedio de parapente y chalanería y equitación  presentadas para obtener el beneficio convencional (fs. 83 a 87 del cuaderno anexo), que se detallan a continuación:

c). Informe de seguimiento a beneficios de 21 de marzo de 2013, por el cual la Subdirección de Relaciones Laborales de la Empresa UNE, pone en conocimiento de la Subdirección de Control Disciplinario de UNE, varias “anomalías” presentadas en relación con los beneficios  para cursos de instrucción, deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática que asigna la empresa a los funcionarios y beneficiarios (fs. 1 a 8 cuaderno Anexo), en el cual se puso de presente que una vez consultada la información sobre los asistentes a los cursos,  se constató lo siguiente:

.- Club de Chalanería y Equinoterapia El Juncal: Se informó que “efectivamente las personas allí relacionadas no se han matriculado para realizar estos cursos, que las facturas que nosotros les relacionamos no fueron emitidas por ellos y que quien firma la cuenta de cobro no es un funcionario de esa entidad”.

– Academia de parapente vuelo libre: Se verificó que de acuerdo con la información suministrada por la Cámara de Comercio dicha entidad estuvo activa hasta el 25 de septiembre de 2012, es decir que su vida comercial fue de casi 9 meses y su dirección corresponde a la puerta de ingreso de un edificio de apartamentos llamado “san sebastián”, sin que alguno  de aquellos apartamentos  funcione o haya funcionado una academia de parapente y no se conoce el funcionamiento de una entidad de parapente en el sector.

.- Instituto Gastronómico de Antioquia. Se verificó que ninguno de los datos consignados en el certificado de la cámara de comercio corresponde al  Instituto Gastronómico de Antioquia.

.- Academia de Fotografía y Video Asfo: Se verificó que las personas allí relacionadas no se han matriculado para realizar los cursos, que las facturas no fueron emitidas por ellos y que quien firma la factura no es un funcionario de esa entidad.

 d).- Convención colectiva periodo 1958 a 2013  suscrita entre SINTRAEMSDES y empresas Públicas de Medellín E.S.P. (fs. 7 a 77) y certificado de afiliación del señor Omar Arnulfo Loaiza Quintero a la organización sindical SINTRAEMSDES MEDELLIN desde el 11 de junio de  1987 hasta el 24 de junio de 2013,  en donde consta que fue beneficiario de todos los derechos pactados en la convención colectiva (f. 88 del expediente).

e).- Correo electrónico de 3 de mayo de 2013, a través del cual la Subdirección de Relaciones Laborales le informa al Subdirector de Control Disciplinario la relación de beneficiarios y los valores entregados  desde el 1 de enero de 2012  hasta octubre de 2013 por concepto de beneficios convencionales, aportando copia de los correspondientes comprobantes y certificados (fs. 537 a 541 del cuaderno anexo No. 2).

• Análisis sustancial.

Establecidos los anteriores  supuestos fácticos relevantes, a continuación le corresponde a la Sala resolver los problemas jurídicos planteados por el apelante:

 4.2.1.- ¿La conducta desplegada por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

 A propósito de este problema jurídico, la Sala de Subsección advierte que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, en el recurso de apelación presentado, manifestó que no incurrió en la falta gravísima contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, referida a  «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», porque no desplegó la conducta contenida en los tipos penales dispuestos en los artículo 289 y 397 del Código Penal, de falsedad en documento privado y peculado por apropiación, como erróneamente fue considerado por la entidad demandada.

En lo relacionado con la falsedad en documento privado, resaltó que en el proceso disciplinario no existió prueba que demostrara que falsificó, imitó el original o alteró, los documentos o facturas que presentó a la entidad demandada como sustento para acceder a los beneficios convencionales que requirió, tampoco se acreditó que participó como autor o determinador en la comisión de la conducta. En ese sentido, indicó que era necesario la práctica de un examen grafológico pero que este nunca se realizó.

De acuerdo con lo anterior, precisó que la administración fue austera en la práctica de pruebas de tal manera que no cumplió con su obligación constitucional y legal de buscar la verdad real en el proceso disciplinario porque debió decretar de oficio el examen grafológico sin que fuera necesario que él lo requiriera máxime cuando solo con esa experticia podía verificar el verbo rector del tipo penal que se le atribuyó.

Sobre el peculado por apropiación, aseguró que los operadores disciplinarios no podían endilgarle ese delito puesto que no tenía dentro de sus funciones la administración de dinero o el recaudo de recursos públicos, elemento que es sustancial de ese tipo penal.

Así las cosas, teniendo en cuenta los fundamentos de la impugnación, a fin de establecer si la conducta desplegada por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se estudiará a continuación si realizó objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delitos de (i) falsedad en documento privado y (ii) peculado por apropiación.

a).- Sobre la falsedad en documento privado contemplada en el artículo 289 del Código Penal.

En este aspecto, discute el apelante que dentro del proceso disciplinario no fue  demostrada la realización objetiva de la descripción típica  del delito de falsedad en documento privado, consagrado en el artículo 289 del Código Penal.

 Al respecto, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 12 de septiembre de 2019[7], en  donde se abordó el análisis del  tipo penal de falsedad en documento privado consagrado en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, descrito por el legislador como: «El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses.», y en tal sentido, precisó que este delito está conformado por los siguientes elementos objetivos.

1. Sujeto activo: indeterminado, es decir, cualquier persona.
2. Sujeto pasivo: el Estado.
3. Verbos rectores: falsificar, que significa falsear o adulterar algo; fabricar algo falso o falto de ley. Así mismo, usar, cuya definición más cercana es  hacer servir una cosa para algo.
4. Objeto jurídico y antijuridicidad material: se protege la fe pública.
5. Objeto material: un documento privado, que puede ser un escrito o, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo (artículo 243 del C.G.P.)
6. Elemento normativo del tipo: documento que pueda servir de prueba; es decir, la finalidad y vocación probatoria que tiene un documento, conforme a lo señalado en el 243 del Código General del Proceso.

De igual forma, resaltó que la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de esta norma mediante sentencia C-637 de 2009,  definió el debate jurídico suscitado en relación a si esta falsedad se refería a  una falsedad material o ideológica en el sentido de precisar que este delito podía presentarse en las siguientes modalidades:

1. Que el sujeto haya falsificado materialmente el documento y que lo haya usado.

2. Que el sujeto haya falsificado ideológicamente el documento y que lo haya usado. En este último todavía cabe distinguir:

2.1. Que el sujeto haya insertado directamente en el documento algo contrario a la verdad y que lo haya usado.

2.2. Que el sujeto haya hecho aparecer en el documento algo como verdadero, pero que ello no hubiere ocurrido, y aun así hubiese utilizado el documento.

Igualmente advirtió que, tratándose de éste último supuesto, es totalmente irrelevante llegar al extremo de probar si, por ejemplo, el autor fue el que directamente, de su puño y letra, hizo las inserciones falsas en el respectivo documento, pues en la falsedad ideológica basta que la persona hubiese tenido el dominio sobre el hecho delictual y, en todo caso, será el uso posterior del documento el que demostrará, salvo prueba en contrario, que la finalidad de la persona consistió en introducir al tráfico jurídico hechos o circunstancias ajenas a la realidad.

Con tales planteamientos y descendiendo al sub lite,  la Sala de Decisión advierte que la autenticidad de las  facturas que se detallan a continuación, a través de las cuales el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, obtuvo un beneficio de forma irregular, fue desvirtuada y por lo tanto, dichos documentos  son falsos,  tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia:

La anterior conclusión tiene como sustento el informe elaborado por la Subdirección de Relaciones Laborales de la Empresa UNE,  quien solicitó a las Entidades referidas que informaran si el señor OMAR LOAIZA QUINTERO o su beneficiaria MARÍA LUZ DORIS FORONDA, entre otros trabajadores, se encontraban matriculados para recibir los cursos respecto de los cuales presentaron las facturas,  evidenciando lo siguiente en relación con cada una de ellas:

.- Academia de Fotografía y Video ASFO: frente  al requerimiento realizado por la Empresa UNE EPM al Director de la Academia de Fotografía y Video ASFO, éste  contestó:

«Dando respuesta a su solicitud sobre las facturas relacionadas le informó lo siguientes:

[…]

Factura 3839 a nombre de Esteban Fernández por 200.000. Fecha oct 11 de 2012.

[…]

Además certifico que sobre la firma no ponemos sello de cancelado y mi firma que registro en estas facturas es la siguiente

[…]»[9]

Asimismo envió la lista de funcionarios de UNE o beneficiarios que estaban registrados, dentro de los cuales no figuraba el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO o su beneficiaria.[10]

.- Club de Chalaneria y Equinoterapia El Juncal: La propietaria del Club de Chalaneria y Equinoterapia El Juncal respondió:

«[…] le informo que las personas relacionadas en su comunicado no se encuentran inscritos para recibir el curso de chalanería que ofrece mi entidad; ni este año 2013 ni en el año 2012.

[…][11]

.- Instituto Gastronómico de Antioquia: realizada la visita a la Entidad de acuerdo con los datos señalados en las facturas aportadas, el funcionario de la Subdirección Laboral de UNE EPM reportó que «Este Instituto no lo pude encontrar por ninguna parte, la dirección que está registrada no existe. Un guarda de transito me ayudó, verificó la dirección, validamos en un mapa de Google y no la pude localizar. Hice una llamada al número telefónico que está registrado, contestan de una casa de familia y no conocen el Instituto.»[12]

Aunado a lo anterior, verificado en la Cámara de Comercio de Medellín el Certificado de Registro Mercantil[13] que se aportó, se constató con los números de matrícula allí consignados 21-469120-01 y 21524933-02 que el primero correspondía en realidad a una empresa dedicada a la «fabricación, distribución, comercialización y exportación de prendas de vestir tipo jeamswear»[14] y la otra a un empresa de «comercio al por menor de leche, productos lácteos y huevos, en establecimientos especializados»[15].

Es decir, se verificó que el supuesto Instituto Gastronómico de Antioquia, del cual provenía la factura No. 102106 por valor de $800.000 a nombre de María Luz Dary Foronda (beneficiaria del señor Omar Loaiza Quintero), no existía.

.- Academia de Fotografía y Video ASFO: Dentro del seguimiento realizado a la entidad «Vuelo libre» el funcionario de la Subdirección Laboral de UNE EPM encargado, aseguró que se identificaron los siguientes aspectos:

«- Al solicitar un certificado de registro mercantil actualizado ante la cámara de comercio, se comprueba que la entidad si ha sido registrada y coinciden los datos del nombre de quien la registro, el NIT, dirección, matrícula de persona y matricula del establecimiento comercial, frente a los datos contenidos en la copia del registro mercantil presentada en el mes de enero de 2012.

– No coincide y además se ve alterada en la copia del registro mercantil presentada para la verificación de cumplimiento de requisitos, la fecha de creación de la entidad pues en la copia inicial se puede leer como 28 de diciembre de 2001, mientras que en el certificado original y actualizado, se aprecia que esta fecha en realidad es del 28 de diciembre de 2011. Lo que permite afirmar que al momento de presentar dichos documentos, la entidad solo tenía unos cuantos días de haber sido registrada.

– De acuerdo a la información suministrada por la Cámara de Comercio, esta entidad estuvo activa hasta el 25 de septiembre de 2012, es decir que su vida comercial fue de cerca de 10 meses.

Los días jueves 14 y viernes 15 marzo, se hizo la visita a la dirección con la cual aparece registrada esta academia en la Cámara de Comercio y se encontró lo siguiente:

1. La dirección Carrera 76 # 21-24, corresponde a la puerta de ingreso de un edificio de apartamentos llamado “San Sebastián”, es una edificación de cuatro pisos y dos apartamentos por piso, en la cámara de comercio de la entidad no se especifica un número de apartamento o local.

2. En el primer piso de la edificación, identificado con la dirección Cra. 76 # 21-26, funciona un salón de belleza y la dueña informa que está radicada allí desde hace más de un año y expresa que en ninguno de estos apartamentos funciona o ha funcionado una academia de parapente.

3. Igualmente se le preguntó a varias personas, como tenderos y persona que conocen el barrio, e informan que no conocen del funcionamiento de una entidad de parapente en el sector.

Además la dirección 76 # 21-24, aparece registrada a nombre del señor Luis Carlos Jaramillo Arias. El 29 de enero de 2012 solicita traslado de los servicios de UNE a la dirección Cra. 76 # 27-38 y una línea telefónica comercial 347 15 13 y al llamar responden de una sala de belleza.»[16]

El aludido informe se complementa con los certificados de Cámara de Comercio que menciona, en los que se evidencia, luego de su confrontación que, en efecto, existe una diferencia en el año de creación de la Entidad y además en la anotación sobre la cancelación de la matrícula del 25 de septiembre de 2012, lo que quiere decir que el centro de enseñanza solo estuvo activo por 9 meses desde el 28 de diciembre de 2011 hasta el 25 de septiembre de 2012.

Ahora bien, en el sub examine  la inconformidad del apelante no recae sobre estas consideraciones, sino que  se fundamenta en que no se acreditó que él fuera la persona que falsificó las facturas pues considera que es necesario demostrarlo para que se configure el delito tipificado en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000.

Al respecto, contrario a lo manifestado por el apelante, en criterio de la Sala de decisión, si obra prueba de la conducta desplegada por el actor  consistente en haber realizado objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito de falsedad de las facturas indicadas, puesto que  hizo aparecer  el documento como algo verdadero ─el pago de un curso al que supuestamente asistió él y su esposa─, sin que ello hubiere ocurrido, y aun así utilizó dichos documentos para obtener de manera indebida unos beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo.

En efecto, el acervo probatorio obrante dentro del proceso en los cuadernos anexos 1 y 2, ofrecen certeza de que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO hizo aparecer en las facturas situaciones que no eran ciertas, pues fue él quien radicó los documentos, solicitó los beneficios, se valió del nombre de su esposa, recibió los dineros en su cuenta y no realizaron los cursos que justificaban el giro de los recursos por parte de UNE EPM, tal y como se evidenció en las visitas realizadas por la entidad para constatar la  veracidad de las facturas y se dejó plasmado en el informe  de  seguimiento a beneficios de 21 de marzo de 2013, por el cual la Subdirección de Relaciones Laborales de la Empresa UNE, pone en conocimiento de la Subdirección de Control Disciplinario de UNE, varias “anomalías” presentadas en relación con los beneficios  para cursos de instrucción, deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática que asigna la empresa a los funcionarios y beneficiarios (fs. 1 a 8 cuaderno Anexo).

En atención a lo expuesto, el motivo de censura no se encuentra fundado, toda vez que si obra prueba que la conducta del demandante se adecuó a la falta disciplinaria descrita en el  numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

b).- Sobre el delito de peculado por apropiación contemplado en el artículo 397 del Código Penal.

 El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, consagra el tipo penal de peculado por apropiación de la siguiente manera:

«Artículo 397. Peculado por apropiación.  El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de […] »

En relación con el tipo penal descrito, la Sala de Subsección, en anterior pronunciamiento judicial sobre un caso idéntico al presente[17] resaltó que tiene una descripción más compleja que el delito de falsedad en documento privado y que de acuerdo con la doctrina penal está conformado por los siguientes elementos del tipo objetivo:

1. Sujeto activo: servidor público, que conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, puede ser, entre otros, un trabajador del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
2. Sujeto pasivo: el Estado.
3. Verbo rector: apropiarse, que significa hacer suya una cosa, comportarse frente a ella con ánimo de señor y dueño.
4. Objeto jurídico y antijuridicidad material: la administración pública, concretamente su componente denominado instituto real.[18]
5. Objeto material: los bienes muebles o inmuebles del Estado, o de empresas e instituciones en que el Estado tenga parte; los bienes o fondos parafiscales, y en algunos casos los bienes de particulares.
6. Ingrediente normativo: cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado «por razón o con ocasión de sus funciones».

Sobre estos elementos, se refirió a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia al precisar lo siguiente [19]:

«Sobre los elementos que configuran el tipo objetivo de la conducta en mención, la Sala tiene decantado:

Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, doloso, cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones. (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289)

Y en cuanto al ingrediente normativo definido en la expresión «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», conviene citar lo que desde antaño la Sala ha venido señalando, y que ahora reitera, en punto de la relación funcional que debe existir entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta en el delito examinado. Así, en CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228, dijo:

El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.

Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente:

“La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

[…]

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera:

“No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida.

[…]

”Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”[20].

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material[21] en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”[22]. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

[…]

En síntesis, para que se configure la conducta punible examinada se requiere que un servidor público se apropie de bienes del Estado, parafiscales o de particulares y, además, como elemento imprescindible, que haya asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función».  Destacado y cursivas fuera del texto original.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala de Decisión resaltó que el descriptor «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones» tiene las siguientes características:

• Consiste en una relación funcional entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta.

• Dicha relación funcional no se desprende necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente.

• Las facultades de administrar, guardar y recaudar no pueden entenderse determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

• La apropiación del bien por razón o con ocasión de sus funciones no excluye la irregularidad cuando no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación.

• La apropiación del bien por razón o con ocasión de sus funciones se refiere al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata.

• La apropiación del bien debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede ser tanto material como jurídica. En tal forma, esa disponibilidad no necesariamente se deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.

De conformidad con lo anterior, la Sala arribó a la conclusión de que la Corte Suprema de Justicia ha efectuado (i) una equivalencia entre el cargo, función y deber funcional, y, (ii) ha considerado que la disponibilidad de los bienes puede ser tanto material como jurídica.

Esta posición fue acogida por la Sala en sentencia del 12 de septiembre de 2019[23] y será reiterada en el caso concreto, toda vez que existe identidad fáctica y jurídica,  ya que el caso fallado en oportunidad anterior, recayó sobre los mismos actos acusados, hechos y supuestos jurídicos, además,  obra el acervo probatorio que permite establecer la existencia de la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir en haber realizado objetivamente  la descripción típica consagrada en la ley como delito de peculado por  apropiación, cuya demostración exige acreditar  lo siguiente:

1. Sea cometido por un servidor público.

2. Que haya una apropiación de los bienes del Estado.

3. Que la administración, tenencia o custodia se le haya confiado al servidor «por razón o con ocasión de sus funciones»; es decir, en cualquiera de las siguientes posibilidades: 1) En razón de la función; 2) En razón del cargo; 3) Con ocasión de la función; 4) Con ocasión del cargo; 5) Como consecuencia de la función; 6) Como consecuencia del cargo; o 7) abusando del cargo.

4. Adicionalmente, el elemento «por razón o con ocasión de sus funciones», precisado anteriormente, equivale a todo aquello que esté relacionado con el cargo, vinculación o relación funcional entre el servidor y la entidad, sin que ello se circunscriba a las actividades o funciones que propiamente desarrolla en virtud de una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que dicha situación puede derivarse de una irregularidad por no observarse las formas legales que reglamentan la situación.

En el sub judice, el apelante discute la atribución, en los actos administrativos disciplinarios, de la comisión del delito de peculado por apropiación pues estima  que dentro de sus funciones no se encontraba la de administrar dinero o recaudar recursos públicos, lo cual es un elemento esencial de este tipo penal, en consecuencia, en su criterio,  las conductas por las que fue sancionado no guardan relación con el servicio público.

Al respecto,  se demostró en el proceso que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO ostentaba la calidad de trabajador oficial hasta el momento en que ingresó a laborar directamente con UNE EPM, en virtud de la sustitución patronal ocurrida el 1 de julio de 2006, momento a partir del cual ostentó la calidad de servidor público[24], en virtud de lo cual obtuvo como beneficio para él y para su cónyuge la posibilidad de realizar cursos de instrucción deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática como consta en los folios 371 a 372 del expediente disciplinario.

Y fue precisamente, en razón de este beneficio que presentó las facturas falsas a nombre de él y su cónyuge para los cursos que nunca realizaron y que le demandó a la empresa el pago de $4.410.920[25] destinados a cada institución así:

Con tales planteamientos,  para la Sala de Subsección no es acertado el argumento del apelante,  pues a pesar de que no tenía dentro de sus funciones administrar dinero o recaudar recursos públicos, no le era dado, en su calidad de servidor público, aprovecharse de su relación funcional y laboral para obtener de manera irregular unos dineros, como efectivamente lo hizo y quedó probado dentro del proceso.

En efecto, la falta disciplinaria en que incurrió el actor  fue producto del abuso del cargo y de la función que desempeñaba, porque de no tener la calidad de servidor público adscrito a la empresa UNE EPM no hubiera podido acceder a los beneficios convencionales que la Empresa le otorgaba y que solo estaban destinados a aquellos que estuvieren vinculados como era el caso del demandante.

Se reitera entonces que para que se configure el peculado por apropiación basta que el sujeto se haya aprovechado de su relación funcional, bien sea proveniente de su cargo o de sus funciones, para apropiarse los dineros. Incluso, como también lo enseña la jurisprudencia, se comete cuando la apropiación se da al no observarse las normas que reglamentan la respectiva situación y cuando, en todo caso, la disponibilidad de los bienes es solamente material y no jurídica, lo cual en el presente caso se encuentra demostrado en tanto la irregularidad consistió en que el demandante no solo presentó facturas falsas para apropiarse del dinero, sino que incumplió deliberadamente la regulación expedida por la entidad y de forma adicional los montos apropiados no fueron devueltos.

En síntesis, de conformidad con lo expuesto, el juicio de adecuación típica en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante por parte UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A fue correcto, puesto que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO realizó objetivamente la descripción típica descrita en los artículos 289 y 397 del Código Penal,   en consecuencia,  su actuación se adecuó a la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

4.2.2. ¿Se vulneró del derecho de defensa del actor por no haberse decretado y practicado un dictamen pericial para demostrar la falsedad en documento privado?

Ahora bien, en cuanto al  argumento del apelante relacionado con la falta de práctica de la prueba pericial, dirá la Sala que tampoco no está llamado a prosperar por tres razones fundamentales:

.- Del análisis del  expediente administrativo que contiene el proceso disciplinario se puede colegir que el investigado nunca solicitó dicho medio probatorio, por lo tanto, no se vulneró su derecho al debido proceso en  cuanto a la garantía del derecho de defensa y  contradicción, pues sencillamente no ejerció la carga probatoria indispensable para desvirtuar los cargos que le fueron imputados.

.- El medio de prueba conducente para acreditar la comisión de la  conducta punible de falsedad  no es únicamente el dictamen pericial como lo afirma el apelante, pues aunque dicha prueba es idónea para demostrar tachas, adulteraciones, enmendaduras y cosas similares a través de un cotejo entre documentos, o advertir que determinadas firmas no son reales por medio de comparaciones,  no resulta conducente para acreditar un contenido que ideológicamente no corresponde a la realidad, máxime cuando en el caso concreto, las entidades presuntamente autoras de tales documentos, desconocieron su contenido, siendo diáfano para la Sala que no fueron las autoras de los mismos,  con lo cual se demostró que el actor no se inscribió, ni participó en los aludidos cursos.

.- Las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario permiten demostrar  la falsedad material en documento privado, toda vez que se corroboró  que el contenido de las facturas no correspondía a la realidad.

Con base en los argumentos expuestos, concluye la Sala que los motivos de apelación invocados por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO respecto de la falsedad en documento privado no están llamados a prosperar, toda vez que sí existió el material probatorio idóneo que ofrece certeza sobre  la realización objetiva de la descripción típica del delito de falsedad en documento privado,  en tal sentido, el dictamen pericial no era el único medio probatorio conducente e idóneo para demostrar la ocurrencia de la falta disciplinaria  prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

4.2.3. ¿Quedó demostrada la ilicitud sustancial en la conducta desplegada por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO?

Dentro de los argumentos que sirvieron de fundamento para la interposición del recurso de apelación presentado por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO, se encuentra la falta de ilicitud sustancial por cuanto a su parecer no existió una afectación al deber funcional porque no violó los deberes ni las prohibiciones que le asisten a los servidores públicos dispuestas en los artículo 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, esto es, que su actuación no afectó la función pública.

Sobre el asunto, es necesario recordar que la antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma. Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado.

En tal sentido, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial  están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal.

En la misma línea argumentativa, el Tribunal Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado[26].

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.

La sentencia C- 948 de 2002, se encargó de estudiar la constitucionalidad del art. 5º de la Ley 734 de 2002 el cual señala que –la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna[27].

En ese sentido es preciso reiterar  lo que la  Corporación ha señalado respecto de la ilicitud sustancial:

«El demandante señaló que quien ejerce la potestad disciplinaria no estudió el grado de perturbación del servicio, es decir, no indicó en qué forma éste se afectó funcionalmente, esto es, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancia de hecho, los motivos, determinaciones y demás.

Frente a la lesión del principio de ilicitud sustancial, se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala:

“Artículo 5. Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.”

Conforme al precepto citado, se aclara que el estudio de la antijuricidad que se orienta a la afectación de los deberes del servicio. En ese sentido, GÓMEZ PAVAJEAU[28] citando a TRAYNER, expresó; ”No obstante, en la actualidad, resulta fácilmente constatable que gran parte de la doctrina mantiene la concepción de la infracción disciplinaria como una acción que no atenta contra los bienes jurídicos sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio funcionarial. De este modo, se define la falta administrativa como cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan”

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-819/06[29]:

“Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública. Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta. (Negrilla de la Sala)

Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario.” (Negrillas de la Sala).

Estima la Sala, que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a establecer si el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y con los fines del Estado, tal como lo prevé la Ley 734 de 2002, en la cual se enlistan los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la Sala encuentra que en los actos acusados se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor, pues se demostró la comisión de la falta que conllevó a su sanción. En tal sentido, se precisa que es innecesario el estudio de un posible resultado dañoso derivado de dicha falta, pues como ya se dijo, el sólo incumplimiento del deber funcional, constituye un acto reprochable al servidor público disciplinado, toda vez que éste debió actuar en consonancia con los fines del estado y no ponerlos en riesgo en razón a su deficiente prestación del servicio.

Así las cosas, la Sala advierte que lo que pretende el actor es reabrir el debate que sobre su responsabilidad sucedió en sede administrativa, lo cual no resulta posible en el sub-lite, en la medida en que el control judicial que se efectúa al ejercicio de la potestad disciplinaria, de ninguna manera puede asimilarse a una tercera instancia, ni constituye tal[30]».

A partir del anterior criterio jurisprudencial es posible señalar que hay ilicitud sustancial de la conducta cuando se infringen los deberes funcionales sin justificación alguna.

En el caso concreto es claro que en el proceso disciplinario se demostró que el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO realizó objetivamente la descripción típica de dos delitos consagrados en el Código Penal, con ocasión y como consecuencia de la relación funcional que tenía con UNE EPM, a saber (i) falsedad en documento privado y  (ii) peculado por apropiación, las cuales fueron imputadas adecuadamente conforme a lo dispuesto en el numeral 1 de la Ley 734 de 2002.

Este tipo de conductas, se reitera[31], que en materia penal son demasiado graves por afectar los bienes jurídicos de la fe pública y la administración pública, lo son aún más en el derecho disciplinario, sobre todo cuando hay un abuso deliberado y manifiesto del cargo y de las funciones que le compete al servidor público, como el que aquí ocurrió.

Las anteriores razones son suficientes para considerar que el deber funcional que tenía el señor OMAR ARNULFO LOAIZA se vio seriamente afectado, pues aquella categoría indica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima y que adicionalmente consista en la realización de un delito.

En síntesis, con dicho comportamiento, no solo se desconocieron las reglas que debían cumplir el demandante, sino también los principios que inspiran el Estado Social de Derecho.

En razón a lo anterior, la censura  del demandante no está llamada a prosperar, toda vez que contrario a lo afirmado, sí  fue acreditada la ilicitud en la conducta realizada por el señor OMAR ARNULFO LOAIZA QUINTERO constitutiva de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la comisión de dos delitos que indiscutiblemente afectaron la fe y la administración pública por el abuso indiscriminado de su calidad de servidor público a quien le asistían unos beneficios por estar vinculado a la empresa demandada.

[1] Folios 115 a 163 del expediente disciplinario.

[2] Folios 702 a 789 del expediente disciplinario.

[3] Folios 813 a 932 del expediente disciplinario.

[4] Reverso folio 145 y anverso folio 146 del expediente disciplinario.

[5] Fs. 185 a 245 del expediente.

[6] Folio 375 del expediente disciplinario.

[7] Se pone de presente la Sentencia del 12 de septiembre de 2019. C.P.: William Hernández Gómez. Radicado Núm. 05001-23-33-000-2014-00140-01 (4806-2015). Demandante: JOSÉ ALEJANDRO GARCÍA CHAPARRO. Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., que resolvió un caso análogo en donde se controvirtió la legalidad de los mismos actos demandados.

[8] Folio 375 del expediente disciplinario.

[9] Folios 27 a 28 del expediente disciplinario.

[10] Folio 29 del expediente disciplinario.

[11] Folios 10 a 11 y 312 a 323 del expediente disciplinario.

[12] Folio 23 del expediente disciplinario.

[13] Folio 19 a 20 del expediente.

[14] Folio 21 a 22 del expediente disciplinario.

[15] Folio 22 del expediente disciplinario.

[16] Folio 18 del expediente disciplinario.

[17] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2019. C.P.: William Hernández Gómez. Radicado Núm. 05001-23-33-000-2014-00140-01 (4806-2015). Demandante: JOSÉ ALEJANDRO GARCÍA CHAPARRO. Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

[18] La Administración Pública, como bien jurídico objeto de protección en el derecho penal, estaría conformada por cuatro institutos diferentes: 1) instituto personal; 2) Instituto funcional; 3) Instituto jurídico y 4) Instituto real. Gómez Méndez, Alfonso, y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Año 2008. pp. 65 a 73.

[19] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación n° 45104. Bogotá, 9 de septiembre de 2015.

[20] «Sentencia de 18 de noviembre de 1980».

[21] «Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938 y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras».

[22] «Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988».

[23] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2019. C.P.: William Hernández Gómez. Radicado Núm. 05001-23-33-000-2014-00140-01 (4806-2015). Demandante: JOSÉ ALEJANDRO GARCÍA CHAPARRO. Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

[24] Folios 88 a 90 y  369 a 370 del expediente disciplinario.

[25] Folio 539 del expediente disciplinario.

[26] C- 948 de 2002.

[27]   « […] como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […]».

[28] GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Dogmática del Derecho Disciplinario, 4ed. Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2007, p.281.

[29]Corte Constitucional. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D-6234. Actor: Actor Diego Fernando Flórez Martínez.

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 2078-2011, Magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[31] [31] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2019. C.P.: William Hernández Gómez. Radicado Núm. 05001-23-33-000-2014-00140-01 (4806-2015). Demandante: JOSÉ ALEJANDRO GARCÍA CHAPARRO. Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

PROCESO DISCIPLINARIO FALSEDAD DE DOCUMENTO PRIVADO

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