Este Despacho indico que “la fusión en los términos de las
disposiciones legales invocadas, está regulada a propósito de sociedades mercantiles, lo
que de suyo implica que es presupuesto determinante para la procedencia de la operación,
la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y, por consiguiente, la
imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro
y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras”.
LÍMITES A FUSIONES Y ESCISIONES CON ESAL
DIAN Subdirección de Normativa y Doctrina 100208192-55 11 de enero de 2023.
LÍMITES A FUSIONES Y ESCISIONES CON ESAL
Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta acerca de la aplicabilidad del
régimen de fusiones adquisitivas de que tratan los artículos 319-3 y 319-4 del Estatuto Tributario a
las entidades sin ánimo de lucro (fundaciones y corporaciones).
Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:
Lo primero que se debe establecer es la posibilidad de que entidades sin ánimo de lucro (en
adelante ESAL) se fusionen.
En este sentido, el artículo 172 del Código de Comercio señala:
“ARTÍCULO 172. <FUSIÓN DE LA SOCIEDAD-CONCEPTO>. Habrá fusión cuando una o
más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una
nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o
sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.” (subrayado fuera de texto)
Del tenor literal de la reseñada disposición se infiere que la fusión sólo es viable para las
sociedades y no para las ESAL, lo cual descarta -de plano- la aplicación de los artículos 319-3 y
319-4 del Estatuto Tributario.
Al respecto, conviene traer a colación lo manifestado por la Superintendencia de Sociedades en el
Oficio No. 2022-01-787638 del 2 de noviembre de 2022:
“(…) En su momento, este Despacho indico (sic) que “(…) la autorización de reformas
consistentes en fusión y escisión no se hace extensiva a las sociedades civiles, con más
razón es improcedente tratándose de corporaciones, las cuales son diferentes a los entes
societarios (…).” (…)
(…) En su momento, este Despacho indico que “la fusión en los términos de las
disposiciones legales invocadas, está regulada a propósito de sociedades mercantiles, lo
que de suyo implica que es presupuesto determinante para la procedencia de la operación,
la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y, por consiguiente, la
imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro
y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras”.
En concordancia con pronunciamientos más recientes, es pertinente traer a colación lo
señalado por este Despacho en su Oficio 220-201838 del 3 de diciembre de 2018 (…):
“La posición doctrinal antes aludida, destaca la inviabilidad legal de que una
sociedad se fusione con una entidad sin ánimo de lucro, lo que al mismo tiempo se
puede predicar en el caso de fusión entre empresas unipersonales y entidades sin
ánimo de lucro, habida cuenta que tal como se ha anotado de forma reiterada en el
presente oficio, el artículo 172 del Estatuto Mercantil solo contempla la fusión para
sociedades comerciales, y por aplicación del artículo 80 de la Ley 222 de 1995
para las empresas unipersonales. (…).
(…) Y en lo que toca con la fusión, se ha de indicar que como quiera que el artículo
172 del Código de Comercio solo opera en materia de sociedades y de empresas
unipersonales, no resulta jurídicamente posible la fusión entre estas últimas y las
denominadas entidades sin ánimo de lucro.”
En este orden de ideas, teniendo en cuanta su naturaleza jurídica, las
características y su propósito, no resulta viable en concepto de este Despacho, la
apreciación que la solicitud plantea, en cuanto la posibilidad de efectuar una
operación de fusión o escisión cuando los estatutos de la ESAL, pacten que
procede la fusión y/o escisión con una sociedad comercial, pues como se ha visto,
las disposiciones legales que regulan este procedimiento, son de carácter
restrictivo y en esa medida aplican para las personas jurídicas destinatarias de las
mismas, de manera que la circunstancia de estipular su procedencia, no tiene la
virtud de hacer extensivos a las ESAL, los alcances de las normas citadas.”
(…)” (subrayado fuera de texto)
A la par, resulta oportuna la siguiente mención de los antecedentes de Ley 1607 de 2012, que
adicionó el régimen tributario sobre fusiones y escisiones:
“Reorganizaciones:
(…) para promover la formalización y la creación de empresas es necesario eliminar la
barrera creada por el impuesto sobre la renta a las contribuciones en especie a las
sociedades. (…)
(…)
La legislación tributaria colombiana se ha limitado a establecer que las fusiones y
escisiones no constituyen enajenación para las sociedades participantes, sin consagrar
ningún requisito o condición adicional para otorgar dicho tratamiento. (…)
(…)
Así las cosas, se propone ampliar los supuestos constitutivos de reorganización (…).
Adicionalmente se establecen los requisitos de continuidad en el control y en la actividad
empresarial para lograr el diferimiento del impuesto hasta momento de la venta de los
bienes o derechos adquiridos en virtud de la reorganización (…)” (subrayado fuera de
texto) (cfr. Gaceta del Congreso N° 666 del 5 de octubre de 2012)
Nótese como la justificación de los artículos 319-3 y 319-4 ibidem está orientada a entidades
intervinientes en procesos de fusión y escisión con un carácter empresarial, lo que reafirma la
conclusión antes dada.
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