resulta incuestionable que la adopción de esa medida compete a la Asamblea General
de Accionistas, pues la disminución de capital que la misma conlleva, constituye
una reforma estatutaria, no solo porque implica una modificación de las cifras
correspondientes al capital suscrito y pagado de la sociedad, sino
especialmente, porque así lo establece de manera expresa el artículo 147 del
citado código.
AUTORIZACIÓN PARA DISMINUIR EL CAPITAL COMO MEDIDA
TOMADA DESPUÉS DE LA READQUISICIÓN DE ACCIONES
OFICIO SUPERSOCIEDADES 220- 140804 18 DE JULIO DE 2023
AUTORIZACIÓN PARA DISMINUIR EL CAPITAL COMO MEDIDA
TOMADA DESPUÉS DE LA READQUISICIÓN DE ACCIONES
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual,
previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes
términos:
“1.- ¿Debe la Superintendencia de Sociedades emitir una autorización de
carácter particular a una sociedad sometida a su vigilancia que pretenda llevar a
cabo una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital
originada en una operación de readquisición de acciones prevista en el numeral
4° del artículo 417 del Código de Comercio?
2.- En caso afirmativo, y partiendo de la base que la circular en este aspecto es
demasiado confusa y da lugar a dos interpretaciones, ¿Qué podría ocurrir si la
entidad empresarial ya hizo el proceso de reforma y lo registró en la Cámara de
Comercio sin haber obtenido la autorización particular?”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho
de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con
fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las
materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni
constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar
consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una
sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni
comprometen la responsabilidad de la entidad.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los
siguientes términos:
Esta Superintendencia ostenta la función legal de autorizar las disminuciones de capital
de acuerdo con lo establecido en el artículo 145 del Código de Comercio, el cual indica
lo siguiente:
“ARTÍCULO 145. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución
del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad
carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales
representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores
sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere
el monto del activo o de los activos sociales.
Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario,
además, la aprobación del competente funcionario del trabajo.”
Sobre el particular, está Superintendencia mediante su Circular Básica Jurídica, preciso
en el Capítulo I Capital Social, Título I. Sobre la Disminución del capital, numeral 1.1.,
la competencia de esta Entidad para autorizar la disminución del capital social en los
siguientes términos:
1.1. Competencia para autorizar la disminución del capital social con
efectivo reembolso de aportes. La Superintendencia de Sociedades, en los
términos del artículo 145 del Código de Comercio, tiene la facultad para autorizar
la disminución del capital y de la prima de emisión de instrumentos de patrimonio
propios, cuando se presente un efectivo reembolso de aportes en cualquier
sociedad, empresa unipersonal y sucursal de sociedad extranjera sometida a su
inspección, vigilancia o control y cuando se verifique cualquiera de los supuestos
previstos en dicha norma. Para los efectos, se hará referencia a los sujetos como
“Entidad(es) Empresarial(es)”.
Esta Superintendencia también deberá autorizar la disminución de capital que
se origine en la operación de readquisición de acciones prevista en el numeral
4° del artículo 417 del Código de Comercio, consistente en readquirir acciones
para luego cancelarlas y disminuir el capital hasta la concurrencia de su valor
nominal y aquella que implica la disminución de la prima por emisión de
acciones, cuotas o partes de interés.
En lo que se refiere a los sujetos sobre los que recae la autorización que se
imparte, son las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales
de sociedad extranjeras (en adelante “Entidades Empresariales”), sometidas a
la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, quienes llevarán a cabo
reformas estatutarias de disminución de capital en los términos del presente
capítulo.
(…)”
Del apartado subrayado, se puede concluir que no existe duda respecto de la función
de autorizar la disminución de capital que se origine en la operación prevista en el
numeral 4° del artículo 417 del Código de Comercio.
Una vez acotado lo anterior, es necesario identificar los tipos de autorización que puede
impartir la Superintendencia de Sociedades, según lo establecido en el numeral 1.2 de
la Circular arriba citada:
“1.2. Tipos de autorización. Existen dos regímenes de autorización para
disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes; el régimen de autorización
particular y el régimen de autorización general. Bajo el régimen de autorización
particular, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de
sus funciones, autorizar previamente las disminuciones de capital de
conformidad y en las situaciones concretas indicadas en las disposiciones de
este capítulo.
Bajo el régimen de autorización general, en las situaciones concretas indicadas
en las disposiciones de este capítulo, la operación correspondiente gozará de
autorización de carácter general, sin perjuicio de su verificación posterior por
parte de la Entidad.
Ahora bien, la referida Circular Básica Jurídica se encarga también de determinar el
ámbito de aplicación del régimen de autorización particular y general, en los siguientes
términos:
“1.3. Ámbito de aplicación del régimen de autorización general. Se
entenderán autorizadas de manera general las disminuciones de capital de las
Entidades Empresariales que se encuentren en alguno de los siguientes
supuestos:
1.3.1. Autorización general frente a inspeccionadas: Aquellas supervisadas por
la Superintendencia de Sociedades bajo el grado de inspección en los términos
del artículo 83 de la Ley 222 de 1995 y que no se encuentren sujetas al régimen
de autorización particular (ver numeral 1.5.3. del presente capítulo);
1.3.2. Autorización general en caso de supervisión residual: Aquellas vigiladas
por otra autoridad que no tengan expresamente asignada la facultad de
autorización de que trata este capítulo y siempre que la sociedad no supere los
montos de activos o ingresos señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto
1074 de 2015 como causal de vigilancia.
(…)
1.5. Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular. Las
siguientes Entidades Empresariales deberán solicitar de manera previa al
perfeccionamiento de la reforma, autorización particular de la Superintendencia
de Sociedades, conforme a lo que a continuación se dispone:
1.5.1. Toda Entidad Empresarial no sometida a la inspección, vigilancia o control
de la Superintendencia Financiera de Colombia y que, siendo vigilada por otra
superintendencia que no cuente con tales facultades, cumpla con el monto de
activos o ingresos, establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.2.1.1.1
del Decreto 1074 de 2015, como criterio de vigilancia.
Una vez recibida una solicitud de autorización por parte de alguno de estos
sujetos, la Superintendencia de Sociedades informará a la entidad de
supervisión respectiva acerca de la misma, para que dicho supervisor se
pronuncie en relación con el impacto o la eventual afectación de la operación en
relación con el ejercicio de sus competencias, si lo considera pertinente.
1.5.2. Toda Entidad Empresarial que se encuentre sometida a vigilancia o control
de la Superintendencia de Sociedades, que pretenda llevar a cabo una reforma
estatutaria consistente en la disminución de su capital con efectivo reembolso
de aportes.
1.5.3. Las sociedades inspeccionadas que estén en cualquiera de los siguientes
supuestos:
a. Cuando a pesar de haberse verificado el cumplimiento de cualquiera de los
supuestos previstos en el artículo 145 del Código de Comercio, que la situación
financiera de la respectiva entidad empresarial, registre una o más obligaciones
vencidas, cuyo incumplimiento supere los 90 días y que represente(n) el 10% o
más del pasivo externo.
b. Cuando el valor total de los aportes a reembolsar, represente el 50% o más
del total de los activos.
c. Cuando se trate de entidades empresariales respecto de las cuales exista una
situación de control, bien sea como controlante o como subordinada de acuerdo
con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en relación con otra u otras
personas jurídicas que se encuentren en el grado de vigilancia o control de la
Superintendencia de Sociedades, o de otra superintendencia, en los términos de
los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.
d. Cuando se trate de sociedades con obligaciones a su cargo, originadas en
emisión de bonos tanto en Colombia como en el exterior.
e. Cuando se trate de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o
empresas unipersonales con pasivo pensional a su cargo.
f. Cuando se trate de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o
empresas unipersonales que se encuentren en ejecución de un acuerdo
concordatario, de reestructuración o de reorganización.”4 (Subrayado fuera de
texto)
Visto lo anterior, se procede a dar respuesta a sus preguntas en los siguientes términos:
1. “¿Debe la Superintendencia de Sociedades emitir una autorización de
carácter particular a una sociedad sometida a su vigilancia que pretenda llevar a
cabo una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital
originada en una operación de readquisición de acciones prevista en el numeral
4° del artículo 417 del Código de Comercio?”
Sobre este interrogante, en primer lugar, es preciso remitirse a las consideraciones
hechas a lo largo del presente concepto.
Ahora bien, sobre la operación de readquisición de acciones prevista en el numeral 4°
del artículo 417 del Código de Comercio, es importante recordar lo que este Despacho
ha señalado sobre el asunto:
“4. La cancelación de las acciones readquiridas y la consiguiente disminución
del capital, hasta concurrencia del valor nominal de las acciones canceladas
(num 4º) supone un reembolso de aportes que ha de llevarse a cabo con
sujeción a las disposiciones legales pertinentes. (Subrayado y negrilla fuera
de texto)
A ese respecto ilustra el concepto proferido a través del Oficio 220-216 del 1 de
julio de 2005 cuyos apartes viene al caso transcribir.
“En efecto hay que tener en cuenta que al producirse la cancelación, se
libera el valor correspondiente a tales acciones, valor que puede
destinarse ya sea a su distribución inmediata entre los accionistas o, a
una cuenta de reservas o utilidades a disposición de la Asamblea, lo que
si bien puede no comportar inmediatamente una distribución efectiva, sí
implicará en todo caso su vocación a una eventual distribución, dada la
facultad permanente de la Asamblea para variar el destino de las reservas
voluntariamente constituidas o, para disponer su reparto en la misma
forma como puede hacerlo con las utilidades que quedan a su
disposición.” (Subrayado fuera de texto)
De otra parte y aun cuando la disposición invocada no lo indica, resulta
incuestionable que la adopción de esa medida compete a la Asamblea General
de Accionistas, pues la disminución de capital que la misma conlleva, constituye
una reforma estatutaria, no solo porque implica una modificación de las cifras
correspondientes al capital suscrito y pagado de la sociedad, sino
especialmente, porque así lo establece de manera expresa el artículo 147 del
citado código.
Ahora bien, por conllevar la disminución el reembolso en los términos
expuestos, es claro que en cualquier caso en que se acuda a esta opción,
debe obtenerse la autorización de esta Superintendencia para llevar la
misma a cabo, (…).”5 (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En razón de lo acotado a lo largo del presente escrito y de lo establecido en el concepto
transcrito, para el caso planteado en su pregunta, la operación prevista en el numeral 4
del artículo 417 del Código de Comercio deberá contar con autorización particular
emitida por esta Superintendencia.
2. “En caso afirmativo, y partiendo de la base que la circular en este aspecto es
demasiado confusa y da lugar a dos interpretaciones, ¿Qué podría ocurrir si la
entidad empresarial ya hizo el proceso de reforma y lo registró en la Cámara
de Comercio sin haber obtenido la autorización particular?”
En primer lugar, se pone de presente que la Superintendencia de Sociedades podrá,
de oficio o a petición de parte, iniciar procesos administrativos tendientes a verificar el
cumplimiento de las normas y si hay lugar a ello, imponer las sanciones
correspondientes.
En función consultiva no es posible pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas de
decisiones o actos de una sociedad determinada; por lo tanto, respetuosamente se le
recomienda buscar asesoría jurídica especializada para atender las circunstancias
particulares de la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que el artículo 899
del Código de Comercio establece que será nulo absolutamente el negocio jurídico en
los siguientes casos:
1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley
disponga otra cosa;
2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3) Cuando se haya
celebrado por persona absolutamente incapaz.
AUTORIZACIÓN PARA DISMINUIR EL CAPITAL COMO MEDIDA
TOMADA DESPUÉS DE LA READQUISICIÓN DE ACCIONES
