INSPECCIÓN TEMPORAL O PERMANENTE POR ACCIONISTAS EN SAS
OFICIO SUPERSOCIEDADES 220-159157 DEL 21 DE JULIO DE 2022
INSPECCIÓN TEMPORAL O PERMANENTE POR ACCIONISTAS EN SAS
(….)
Ahora bien, el derecho de inspección, como su nombre lo indica, es un derecho
otorgado a cada uno de los accionistas por el solo hecho de tener dicha calidad y
bajo ninguna circunstancia podrán ser privados de éste.
Sobre el derecho de inspección, este Despacho se ha pronunciado en repetidas
ocasiones, como es el caso del Oficio 220-0035541 , el cual señala lo siguiente:
“(…)
(i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995,
“Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles
de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la
administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En
ningún caso, este Derecho se extenderá a los documentos que versen sobre
secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados.
Puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección
serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En
caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información,
impartirá la orden respectiva.
Los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o el
revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de
denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida
deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en
subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o
control del ente”.
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma regula
varios aspectos importantes relacionados con el derecho de inspección, a
saber: a) que los socios podrán ejercerlo sobre los libros y papeles de la
sociedad; b) en las oficinas de la administración del domicilio principal de la
sociedad; c) que dicho derecho no podrá hacerse extensivo sobre documentos
que versen sobre secretos industriales; d) que las controversias que se
susciten en torno al derecho de inspección serán resueltas por la entidad que
ejerza la inspección, vigilancia o control; e) que los administradores que
impidan el ejercicio del derecho de inspección o conociendo el incumplimiento
se abstuvieren de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de
remoción.
iii) En cuanto al primer aspecto, se refiere a que los socios solamente podrán
ejercer el derecho de inspección sobre los libros y documentos de la sociedad,
en los términos establecidos por la ley para cada tipo de sociedad, por ejemplo
en las sociedades de responsabilidad limitada se puede hacer en cualquier
tiempo (art.369 del Código de Comercio), so pena de sanciones a los
administradores que impidan el ejercicio de tal derecho; en las sociedades por
acciones, el derecho de inspección podrá ejercerse dentro de los quince días
anteriores a la reunión de asamblea (Art.379 ibídem); en las sociedades por
acciones simplificada SAS, el aludido derecho se podrá ejercer durante los
cinco (5) días anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se
convenga un término superior (art. 20 Ley 1258 de 2008), etc.
iv) En relación con el segundo aspecto, se observa que el artículo 447 de la
legislación mercantil, consagra que el derecho de inspección sobre los libros
de la sociedad y sobre los comprobantes de contabilidad, así como sobre los
papeles sociales, debe llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la
administración de la compañía, independientemente del tipo societario de que
se trate y las delimitaciones que tenga, pues no hay duda en cuanto que los
asociados en aras de facilitar un normal desenvolvimiento del ente social
deben procurar no entorpecer el ritmo normal de sus actividades.
Ahora bien, dentro de la estructura en que se desenvuelve una compañía y
con el fin de lograr una mayor funcionalidad de sus actividades, pueden existir
dentro de las oficinas de administración de la misma, áreas perfectamente
delineadas donde se puedan adelantar ciertas actividades, tales como obtener
determinada información, ejercer el derecho de inspección, radicar
correspondencia y presentar poderes para la representación en la reunión del
máximo órgano social.
En consecuencia, los libros de contabilidad y documentos de la sociedad no
pueden ser sacados por ningún socio fuera del domicilio principal de la
sociedad, so pretexto de poder ejercer el derecho de inspección, por cuanto,
de una parte, la ley no prevé dicha posibilidad, y de otra, que dichos libros y
documentos deben estar a disposición de los asociados en forma permanente
o dentro del término señalado en la ley, dependiendo el tipo de sociedad de
que se trate, lo que de no ser así ello impediría que los demás asociados no
pudieran ejercer su derecho oportunamente, circunstancia que deberá ser
puesta en conocimiento de la entidad que ejerza la inspección y vigilancia o
control de la sociedad, para que adopte las medidas a que hubiere lugar.
Sin embargo, es de advertir que es deber de los administradores tener a
disposición de los asociados en forma permanente los libros y demás
documentos que señale la ley, en otras palabras, dicha información debe
encontrarse disponible al momento en que cualquiera de ellos acuda a las
oficinas de la sociedad para su inspección. En todo caso, y en el evento de
que la administración tenga que ubicar los documentos que no hayan sido
suministrados, la búsqueda de los mismos debe adelantarse de manera
diligente, procurando siempre dar un trato equitativo a todos los socios y
respectar el ejercicio del derecho de inspección a los mismos (numeral 6. del
artículo 23 de la Ley 222 de 1995).
v) En torno al tercer aspecto, se precisa que uno de los derechos esenciales
e inderogables que la ley le otorga a los asociados por el hecho de tener la
calidad de tal, consiste fundamentalmente en la posibilidad de que ellos
intervengan en una u otra forma en la gestión de los negocios sociales,
mediante la inspección a los libros y comprobantes de contabilidad que lleva
la compañía. Este derecho si bien permite dicho ejercicio de manera amplia,
no es de carácter absoluto y se encuentra restringido a cierto tipo de
información, de ahí que el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, hubiera previsto,
se repite, que, en ningún caso, dicho derecho se extenderá a los documentos
que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que, de ser
divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.
vi) En cuanto al cuarto aspecto, se anota que el inciso segundo es claro al
disponer que entidad debe resolver las controversias que se susciten en torno
al derecho de inspección, en este caso la entidad que ejerza la inspección,
vigilancia y control sobre el respectivo ente moral.
vii) En cuanto al quinto aspecto, se observa que del inciso tercero del artículo
48 ejusdem, se concluye claramente que cuando los administradores impidan
el ejercicio del derecho de inspección incurrirán en causal de remoción,
medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control
sobre el ente jurídico, previa verificación de tal hecho a través de una
investigación administrativa, si el órgano competente para ello se abstiene de
hacerlo, lo que no impide que se impongan las sanciones que de carácter
pecuniario autoriza la ley para quienes violen las disposiciones legales o
estatutarias o incumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de
Sociedades.
viii) Tal como quedó demostrado, el derecho de inspección permite a los
socios o accionistas que son ajenos a la administración, acceder a los
documentos de la compañía, para poder enterarse del estado de los negocios
sociales. (…)”.
Respecto del derecho de inspección, la Circular Básica Jurídica2 de la
Superintendencia de Sociedades establece:
“(…) El derecho de inspección es tal vez uno de los principales instrumentos
con que cuentan los asociados, en especial los que no están involucrados en
la administración de la sociedad, para acceder a información relacionada con
su inversión. Desde ese punto de vista se trata de un importante derecho cuyo
ejercicio debe ser respetado no solo por los administradores, quienes además
deben buscar mecanismos prácticos que verdaderamente faciliten su
ejercicio, sino también por los demás socios, ya que consiste en uno de los
principales instrumentos que permiten el control de las inversiones en las
sociedades de capital cerrado.
A continuación, se destacan algunos aspectos básicos sobre su contenido, su
ejercicio y las implicaciones de no respetarlo por parte de administradores a
revisores fiscales. Es importante señalar que los mismos asociados, sea al
momento de la constitución de la sociedad o en etapas posteriores, pueden
establecer algunas reglas que busquen garantizar un ejercicio práctico y
efectivo de este derecho de información a los socios, sin que por ello se
afecten las labores de administración de los demás funcionarios de la
sociedad.
3.6. Derecho de inspección. El derecho de inspección es una prerrogativa
individual inherente a la calidad de asociado consistente en la facultad que
tienen de examinar, directamente a mediante persona autorizada para el
efecto, los libros y papeles de la sociedad en la cual realizaron sus aportes,
con el fin de enterarse de su situación administrativa, financiera, contable y
jurídica..
Este derecho, de manera correlativa, implica la obligación de los
administradores de permitir el examen de la referida información, en los
términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, coma las
normas propias del ordenamiento societario y los estatutos sociales de cada
sociedad.
(…)”.
En lo concerniente al derecho de inspección en las sociedades por acciones
simplificadas, el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 consagra lo siguiente:
“ARTÍCULO 20. CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el
representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a
cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el
aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la
reunión.
Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de
transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas
podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a
menos que en los estatutos se convenga un término superior.
PARÁGRAFO. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de
accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una
reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la
primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada
para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera
reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo
momento.” (Subrayado fuera del texto)
A partir de la norma transcrita, claramente se evidencia que es posible pactar en los
estatutos sociales de la S.A.S., un término superior al señalado en la ley, para ejercer
el derecho de inspección
En lo atinente al derecho de inspección permanente en las Sociedades por Acciones
Simplificadas, este Despacho mediante Oficio 220-1576113
, expresó lo siguiente:
“(…) “
5. ¿Es procedente que el derecho de inspección se puede (sic) ejercer durante
todo el año?” Dada la libertad de configuración organizacional que permite la
Ley 1258 de 2008, es posible que dentro de los estatutos sociales se haya
estipulado el derecho de inspección permanente.
“6. ¿Pueden aplicarse limitaciones temporales a pesar de que los estatutos
indiquen que el derecho de inspección se puede desarrollar durante todo el
año?” Tal y como se ha señalado, es preciso verificar las estipulaciones
estatutarias y en subsidio las normas que rigen las sociedades anónimas, para
determinar la aplicación del derecho de inspección.
(…)”.
De otra parte, respecto de la reforma de los estatutos en una sociedad,
independientemente del tipo societario, es preciso tener en cuenta que la misma
debe ser adoptada por el máximo órgano social, conforme a la mayoría establecida
para tal efecto en la ley o en los estatutos sociales.
Con relación a una sociedad por acciones simplificada, tenemos que la reforma que
se pretenda introducir a los estatutos de la compañía, debe ser debidamente
aprobada por la asamblea general de accionistas o por el accionista único, teniendo
en cuenta lo consagrado en los estatutos o en la ley. La reforma estatutaria debe
necesariamente constar en documento privado que posteriormente deberá ser
inscrito en el registro mercantil.
Ubicados en el amplio escenario descrito, daremos contestación a sus inquietudes,
no sin antes hacer mención a la norma a la cual alude su consulta, es decir al artículo
87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012.
El numeral segundo del citado artículo contempla la facultad que tiene la
Superintendencia de Sociedades para impartir la orden de reformar las cláusulas o
estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales; frente a lo cual
es necesario poner de presente que el hecho de que se pacte en los estatutos
sociales de una S.A.S., un derecho de inspección permanente, no implica, a juicio de
este Despacho, en principio, una violación de una norma legal.
Inquietudes planteadas:
“2.1. Solicito informar si la Superintendencia de Sociedades tiene facultades
administrativas para regular el derecho de inspección establecido en una Sociedad,
ya que sus accionistas no han obtenido el 100% de la aprobación para modificar el
derecho de inspección.”
Partimos de la base que los estatutos sociales, independientemente del tipo
societario adoptado, ajustados en un todo a la ley, constituyen la carta de navegación
con la cual los asociados y la administración deben conducir la compañía y
encausarla al cumplimiento del objeto social. En esa medida, lo estipulado en el
contrato social en cuanto a quorum y mayorías representa el querer de los asociados
y tiene plena validez y aplicabilidad.
Si se pretende realizar una reforma estatutaria, frente a la cual se requiera de la
unanimidad de los asociados, esta no puede ser realizada de otra forma.
La Superintendencia de Sociedades en el presente caso carece de facultades
administrativas para proceder a intervenir frente a la voluntad de los asociados
plasmada en los estatutos sociales, máxime cuando no existe violación de una norma
legal.
“2.2. Solicito informar si la Superintendencia de Sociedades tiene facultades
jurisdiccionales para regular el derecho de inspección establecido en una sociedad,
ya que sus accionistas no han obtenido el 100% de la aprobación para regular el
derecho de inspección.”
La Superintendencia de Sociedades únicamente está facultada para resolver en la
vía judicial los asuntos que expresamente le señale la ley. Así, en materia de
conflictos societarios o abuso del derecho, se restringe su competencia a lo
establecido en el artículo 435 en concordancia con el artículo 446 , ambos de la Ley
1258 de 2008 y en los literales b) y e) del numeral 5 del artículo 24 del Código General
del Proceso.
“2.3. Solicito informar si la Superintendencia de Sociedades tiene competencia para
emitir las ordenes con el fin que la Asamblea General de Accionistas adopten las
medidas tendientes a modificar y/o regular el derecho de inspección como lo señala
el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008.
2.4. Solicito informar si la Superintendencia de Sociedades con relación a una
Compañía que cumple los presupuestos establecidos en el artículo 87 numeral 2 y/o
3 de la Ley 222 de 1995, por solicitud del Representante Legal, puede emitir las
ordenes respectivas a la Asamblea General de Accionistas tendientes a modificar el
derecho de inspección.”
El artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 19
de 2012 contempla la facultad que tiene la Superintendencia de Sociedades para
impartir la orden de reformar las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales
que violen normas legales. Frente a lo cual, es necesario poner de presente que el
hecho de que se pacte en los estatutos sociales de una S.A.S., un derecho de
inspección permanente, no implica, a juicio de este Despacho, en principio, una
violación de una norma legal.
Ahora bien, como se indicó más arriba las facultades de la Superintendencia de
Sociedades son regladas y su marco de acción no puede sobrepasar lo establecido
legalmente.
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